Ο ιατρός στο Σύνταγμα: συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 21 § 3 και 5 § 1 του Συντάγματος

Abstract

Historically, the doctor is positioned on the outer edges of the constitutional matter. The patient’s vulnerability influences the focus. This thesis aims to place the doctor at the core of the constitutional order for his rights and obligations to be looked into. Contemporary threats involving escalating violence in hospitals and the growing aggressive policy of medical malpractice lawsuits set doctors at risk of compromising their professional freedom. Furthermore, the prevalence of the informed consent model, which emerged in response to the paternalistic model, fails to adequately safeguard the patient's autonomy and the protection of his social right to health, while also preserving the professional and scientific freedom of the doctor. Establishing a shared-decision making approach between doctor and patient constitutes the optimal option to uphold the rights of both parties. The significance of the shared-decision making model is evident in both routine medical care and end-of-life matters. Even if euthanasia and assisted suicide are essentially prohibited by the Criminal Code and the Code of Medical Ethics, the right to a dignified and painless death originates from the constitutional order. Its implementation requires the establishment of a necessary legislative framework to designate the doctor as an attendant and consultant in this situation. Sorting and prioritizing patients is another challenge that doctors face and must manage in their professional careers. Allocating health resources at a large scale does not address the distress and agony faced by doctors at the micro-level when they must judge between two patients. To uphold the principles of procedural justice, it is necessary to formulate comparative criteria and a selection process that safeguard the doctor's professional autonomy while also respecting the social right to health of the patients involved. Owing to the pandemic, the issue of prioritization has become especially pertinent. Concurrently, it displayed the doctor initially as a beneficiary and subsequently as a victim: The compulsory immunization of healthcare professionals gave rise to significant constitutional concerns and called for establishing an equilibrium between article 21 para. 3, and article 5 para. 1 of the Constitution. This tight race took the form of a confrontation between the autonomy of doctors on the one hand and the social right to health of citizens and the safeguarding of public health on the other hand. Furthermore, while the aforementioned pertain to the deontological extensions of the medical profession, emphasize the doctor's “special sovereign relationship” with society, essentially encompassing the entire medical domain, the doctor's decision to practice in the public or private health sector has distinct constitutional ramifications. Thus, in the second part of the thesis we shall encounter the doctor acting in the private health sector. Traditional constraints, such as regionality, on professional freedom established by article 5 para. 1 of the Constitution were repelled as an aspect of a broader policy to liberalize occupations in accordance with European law and its tenets that attenuated the distinction between liberal professions and entrepreneurs. On the other hand, the process of gradually lifting restrictions on the formation and functioning of organized Primary Health Care entities, subsequent to the initial prohibitions outlined in Law 1397/1983, transpired over an extended and more intricate course. The endeavor to promulgate a presidential decree establishing the prerequisites and terms for the formation of Primary Health Care institutions, whereas striking a balance between economic liberty and the social right to health, was perpetually vulnerable. The Council of State's opinions progressed from initial considerations regarding the exclusive approval of partnership companies to those regarding the acceptance of capital companies of a special form requiring the exclusive presence of doctors in the shared capital. Ultimately, the Council of State endorsed a form in which doctors would retain the majority of the shared capital. Nonetheless, this solution was overturned when the Plenary of the Council of State cancelled a sequence of provisions envisioned by presidential decree 84/2001. Ultimately, the restrictions were eliminated through the enactment of Memorandum laws, which permitted private non-medical individuals to establish not only a company specializing in health services but also a private practice with doctors as employees. In order to protect the scientific and professional freedom of doctors and uphold the social right to health outlined in article 21 para. 3 of the Constitution, the establishment of scientific managers, a scientific Director and a scientific Council, along with their veto power over the operation of the economic entity, was maintained. The private secondary health care sector followed from the beginning a smoother course with which the primary sector was essentially harmonized. The third section of Thesis introduces the physician in his capacity as a public official. The NHS's consistent provision of full and exclusive employment was associated with the safeguards provided by article 21 para. 3 of the Constitution, in order to prevent the formation of "customer relationships" and ensure the loyalty of doctors. On occasion, small fractures occurred as a result of efforts to rectify particular structural malfunctions and deficiencies within the health system. From the rural practice to part-time contracts in areas such as rural areas and barren regions, the public health system has attempted to satisfy permanent and ongoing needs, but not in a systematic way. The establishment of afternoon outpatient clinics and afternoon surgeries, which allowed NHS doctors to supplement their income within the public health system, as well as the reintroduction of the “personal doctor” foreseeing the "per capita" pay even for the doctors of NHS, constituted a gradual introduction into the NHS of elements defined in article 5 para. 1 of the Constitution, traditionally associated with the private sector, maintaining however the provisions of full and exclusive employment. This constant is overturned by recent changes to the legislative framework that permit private practice doctors to operate within the NHS and NHS doctors to practice in the private sector, raising concerns regarding the preservation of the social right to health in light of these changes.

Παραδοσιακά, ο ιατρός τίθεται στο περιθώριο της συνταγματικής προβληματικής. Ο ασθενής, ως το αδύναμο μέρος κινεί το ενδιαφέρον. Στόχος της παρούσας διατριβής είναι να μεταφερθεί ο ιατρός στο επίκεντρο της συνταγματικής τάξης, ώστε να ερευνηθούν τα δικά του δικαιώματα και υποχρεώσεις. Σύγχρονοι κίνδυνοι, όπως η κλιμακούμενη βία στα νοσοκομεία ή η αυξανόμενη επιθετική πολιτική αγωγών αποζημίωσης για ιατρικά λάθη καθιστούν τον ιατρό ευάλωτο κατά την άσκηση της επαγγελματικής του ελευθερίας. Παράλληλα, η επικράτηση του μοντέλου της ενημερωμένης συναίνεσης, ως αντίδραση στο πατερναλιστικό μοντέλο, αποδεικνύεται ανίκανο τόσο να ικανοποιήσει την αυτονομία του ασθενούς και την κατ’ ουσίαν προστασία του κοινωνικού του δικαιώματος στην υγεία, όσο και να διαφυλάξει την επαγγελματική και επιστημονική ελευθερία του ιατρού. Η διαμόρφωση ενός μοντέλου συναπόφασης μεταξύ ιατρού και ασθενούς καθίσταται η ιδανική λύση για την ικανοποίηση των δικαιωμάτων των δύο μερών. Η σημασία του μοντέλου της συναπόφασης αναδεικνύεται όχι μόνο στην καθημερινή ιατρική πρακτική, αλλά και σε ζητήματα τέλους της ζωής. Παρά το υφιστάμενο νομοθετικό πλαίσιο του ΠΚ και του ΚΙΔ που κατ’ ουσίαν απαγορεύουν την ευθανασία και την υποβοηθούμενη αυτοκτονία, από τη συνταγματική τάξη απορρέει το δικαίωμα σε έναν αξιοπρεπή και μη επώδυνο θάνατο. Για την υλοποίησή του απαιτείται η διαμόρφωση του απαραίτητου θεσμικού πλαισίου που θα διασφαλίσει τον ιατρό ως αρωγό σε αυτή την συνθήκη. Η διαλογή και προτεραιοποίηση των ασθενών είναι ένα άλλο βάρος που καλείται να αντιμετωπίσει ο ιατρός κατά την επαγγελματική του πορεία. Η διανομή των πόρων υγείας σε μακρο-επίπεδο δεν λύνει το πιο επώδυνο πρόβλημα της διανομής σε μικρο-επίπεδο, όταν ο ιατρός καλείται να αποφασίσει μεταξύ δύο προσώπων. Οι αρχές της διαδικαστικής δικαιοσύνης επιβάλλουν τη διαμόρφωση συγκεκριμένων κριτηρίων και διαδικασίας επιλογής, τα οποία θα διασφαλίσουν τόσο το κοινωνικό δικαίωμα στην υγεία των εμπλεκόμενων ασθενών όσο και την επαγγελματική ελευθερία του ιατρού. Η πανδημία κατέστησε το ζήτημα της προτεραιοποίησης ιδιαιτέρως επίκαιρο. Και παράλληλα έφερε στο προσκήνιο τον ιατρό αρχικά ως ευεργετούμενο και στη συνέχεια ως θύμα της: Ο υποχρεωτικός εμβολιασμός των υγειονομικών έθεσε μείζονα συνταγματικά ζητήματα και την ανάγκη στάθμισης του άρθρου 5 παρ. 1 Σ και του άρθρου 21 παρ. 3 Σ, αυτή τη φορά με τη μορφή της αυτονομίας του ιατρού αφενός έναντι του κοινωνικού δικαιώματος στην υγεία των πολιτών και την προστασία της δημόσιας υγείας αφετέρου σε έναν αμφίρροπο αγώνα επικράτησης. Και αν όλα τα παραπάνω, εμπλεκόμενα με τις δεοντοκρατικές προεκτάσεις του ιατρικού λειτουργήματος, τα οποία αναδεικνύουν μία «ειδική κυριαρχική σχέση» του ιατρού με την κοινωνία, καταλαμβάνουν κατά το μάλλον ή ήττον το σύνολο του ιατρικού κόσμου, η επιλογή δραστηριοποίησης του ιατρού μεταξύ ιδιωτικού ή δημόσιου τομέα υγείας συνεπάγεται διαφορετικές συνταγματικές προεκτάσεις. Έτσι, στο δεύτερο μέρος συναντάμε τον ιατρό δραστηριοποιούμενο στον ιδιωτικό τομέα υγείας. Παραδοσιακοί περιορισμοί στην επαγγελματική ελευθερία του άρθρου 5 παρ. 1 Σ, όπως οι τοπικοί, ήρθησαν στο πλαίσιο της γενικότερης πολιτικής απελευθέρωσης επαγγελμάτων υπό την επίδραση και τις επιταγές του ευρωπαϊκού δικαίου, μέσω του οποίου η διάκριση μεταξύ ελεύθερου επαγγελματία και επιχειρηματία εξασθενεί. Από την άλλη, η σταδιακή άρση των περιορισμών στην ίδρυση και λειτουργία οργανωμένων φορέων παροχής υπηρεσιών ΠΦΥ μετά την αρχική απαγόρευση του ν. 1397/1983 ακολούθησε μία πολύ πιο μακρόχρονη και περίπλοκη πορεία. Η προσπάθεια έκδοσης ενός π.δ. που θα έθετε τους όρους και προϋποθέσεις ίδρυσης φορέων ΠΦΥ ακροβατούσε συνεχώς σε μία προσπάθεια εξισορρόπησης μεταξύ της οικονομικής ελευθερίας και του κοινωνικού δικαιώματος στην υγεία. Τις αρχικές σκέψεις των πρακτικών επεξεργασίας του ΣτΕ για αποκλειστική έγκριση προσωπικών εταιρειών, διαδέχτηκαν σκέψεις για την αποδοχή και των κεφαλαιουχικών εταιρειών ειδικής μορφής με αποκλειστική παρουσία των ιατρών στο μετοχικό κεφάλαιο, μέχρι τελικά το ΣτΕ να γνωμοδοτήσει θετικά στη διατήρηση της πλειοψηφίας του μετοχικού κεφαλαίου. Τη λύση αυτή ανέτρεψε η Ολομέλεια ΣτΕ με την ακύρωση σειράς διατάξεων του εκδοθέντος π.δ. 84/2001, μέχρι που τελικά οι μνημονιακοί νόμοι κατέληξαν στην άρση κάθε τέτοιου περιορισμού, παρέχοντας τη δυνατότητα ακόμα και σε έναν ιδιώτη μη ιατρό όχι μόνο να ιδρύσει εταιρεία στο χώρο παροχής υπηρεσιών υγείας, αλλά να διατηρεί ακόμα και ιδιωτικό ιατρείο με ιατρούς ως εργαζόμενους. Ως δικλείδα ασφαλείας για το κοινωνικό δικαίωμα στην υγεία του άρθρου 21 παρ. 3 Σ αλλά και για τη διασφάλιση της επιστημονικής και επαγγελματικής ελευθερίας των ιατρών διατηρήθηκε η πρόβλεψη επιστημονικών υπευθύνων, επιστημονικού Διευθυντή και επιστημονικού Συμβουλίου και η ενίσχυσή τους με ένα δικαίωμα αρνησικυρίας έναντι της διοίκησης του οικονομικού φορέα. Η πορεία ήταν πολύ πιο ομαλή εξαρχής για τον τομέα της ιδιωτικής δευτεροβάθμιας φροντίδας υγείας με την οποία τελικά εν πολλοίς εναρμονίστηκε και η πρωτοβάθμια.Στο τρίτο μέρος συναντάμε τον ιατρό ως δημόσιο λειτουργό. Η σταθερά της πλήρους και αποκλειστικής απασχόλησης του ΕΣΥ είχε συνδεθεί με την προστασία της υγείας βάσει του άρθρου 21 παρ. 3 Σ μέσω της διασφάλισης της αφοσίωσης των ιατρών και της αποφυγής δημιουργίας πελατειακών σχέσεων. Μικρές ρωγμές κατά καιρούς υπήρχαν προκειμένου να διορθωθούν συγκεκριμένες δομικές δυσλειτουργίες και ελλείψεις του συστήματος υγείας. Από την υπηρεσία υπαίθρου ως την μερική απασχόληση στις άγονες περιοχές, το δημόσιο σύστημα υγείας, προσπαθούσε με συμβάσεις μερικής απασχόλησης ή ορισμένου χρόνου να καλύψει πάγιες και διαρκείς ανάγκες, αλλά ποτέ με καθολικό τρόπο. Η θεσμοθέτηση απογευματινών ιατρείων και χειρουργείων με τη δυνατότητα των ιατρών για συμπλήρωση του εισοδήματος του έστω εντός του ΕΣΥ, αλλά και η εκ νέου εισαγωγή του θεσμού του προσωπικού ιατρού με την κατά κεφαλήν αμοιβή ακόμα και ιατρών του ΕΣΥ υπό προϋποθέσεις, άρχισαν να εισάγουν στο ΕΣΥ σταδιακά το παραδοσιακά εμπλεκόμενο με τον ιδιωτικό τομέα άρθρο 5 παρ. 1Σ, κρατώντας, ωστόσο ακόμα ζωντανή την πλήρη και αποκλειστική απασχόληση. Η σταθερά αυτή ανατρέπεται με τις πρόσφατες αλλαγές στο νομοθετικό πλαίσιο περί δυνατότητας δραστηριοποίησης των ιδιωτών ιατρών στο ΕΣΥ και ιατρών του ΕΣΥ στον ιδιωτικό τομέα, δημιουργώντας προβληματισμούς ως προς τη διασφάλιση του κοινωνικού δικαιώματος στην υγεία.