Η πολλαπλότητα των τρόπων επίλυσης των διαφορών μεταξύ κρατών και ξένων επενδυτών

Abstract

As late as two decades ago, the international law rules dedicated exclusively on foreign investment were rare. Until the beginning of the nineties foreign investment transactions were regulated by general public international law and by several bilateral investment treaties, which, nevertheless, had not been interpreted by any investment arbitral tribunal. The legal instruments dealing solely with foreign investments and foreign investment disputes increased significantly during the nineties, when more than 2000 bilateral investment treaties were signed, providing for international arbitration of any dispute arising between the host State and the foreign investor. At that time, the conclusion of the NAFTA and the ECT further contributed in favour of this dynamic evolution. The increased number of legal instruments for the protection and mutual promotion of foreign investment resulted in a corresponding increase of arbitration claims. The lack of hierarchy for the purpose of the application of the foresaid instruments combined with the fact that the foreign investor had recourse to differentiated forums (international arbitral tribunals and national courts) under different identities and qualifications, allowed for the simultaneous or consequent submission of claims before multiple dispute resolution forums. Therefore the issue of multiplicity, in the sense of an existing competitive interaction among the jurisdiction of mechanisms available for the resolution of investment disputes, was dealt first by the jurisprudence of arbitral tribunals. The latter were often called upon to decide on a dispute that was still pending before or was previously submitted and decided upon by the national courts of the host State. In the framework of a single national legal order this problem would be easily resolved by traditional procedural rules that preclude the filling of multiple claims or the existence of parallel judicial proceedings (mostly the principles of lis pendens and res judicata). Nevertheless, in the framework of investment arbitration such rules were impossible to apply since the test of the triple identity of parties, causes of action and the petitum were never met due to the different qualification of the investor and the State under the multiple applicable legal instruments. Multiple proceedings and contradictory decisions on the same or similar disputes among the same or connected parties were labeled as signs of a legitimacy crisis suffered by the legal system of investment dispute resolution. The present thesis enumerates and describes all possible forms of multiple proceedings that may arise due to the interaction and the competitive application of multiple legal instruments regulating the investment dispute. It encodes the arbitral jurisprudence with the purpose of searching the relevant rules that could hierarchise multiple proceedings. It ressembles therefore each symptom of the so called legitimacy crisis in the settlement of disputes between States and foreign investors, focusing on its fundamental causes and explaining in each particular case how the multiplicity of legal sources leads to multiple proceedings, as well as how this issue should be dealt with globally.

Ως και μέχρι πριν από δύο δεκαετίες, οι κανόνες διεθνούς δικαίου που αφορούσαν αποκλειστικά τις ξένες επενδύσεις ήταν σπάνιοι, ενώ μέχρι και τις αρχές του 1990, το οπλοστάσιο του δικαίου των ξένων επενδύσεων απαρτιζόταν από κάποιους κανόνες του γενικού διεθνούς δικαίου και από διμερείς επενδυτικές συνθήκες, οι οποίες όμως δεν είχαν αποτελέσει αντικείμενο ερμηνείας κατά την εκδίκαση κάποιας επενδυτικής διαφοράς. Τα νομικά εργαλεία με αποκλειστικό ρυθμιστικό αντικείμενο την επενδυτική σχέση και την επενδυτική διαφορά πολλαπλασιάστηκαν τη δεκαετία του 1990, με αποτέλεσμα ο αριθμός των διμερών επενδυτικών συνθηκών που παρέπεμπαν την επίλυση των διαφορών μεταξύ κρατών και ξένων επενδυτών στη διεθνή διαιτησία να ξεπεράσει μέσα σε μια περίπου δεκαετία τις δύο χιλιάδες. Παράλληλα, η υπογραφή της NAFTA και της Συνθήκης του Χάρτη Ενέργειας ενίσχυσαν τη δυναμική της εξέλιξης αυτής. Η αύξηση της συνομολόγησης νομικών εργαλείων προώθησης και προστασίας των ξένων επενδύσεων επέφερε αναπόφευκτα αντίστοιχη αύξηση των προσφυγών στη διεθνή διαιτησία προς το τέλος της δεκαετίας του ’90. Ωστόσο, η έλλειψη κανόνων ιεράρχησης των νομικών αυτών εργαλείων, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι το κράτος και ο ξένος επενδυτής εμφανίζονταν με διαφορετικές ιδιότητες ενώπιον εθνικών και διεθνών διαιτητικών δικαστηρίων, παρείχαν τη δυνατότητα στον ξένο επενδυτή να προσφεύγει ταυτόχρονα ή διαδοχικά σε περισσότερους δικαιοδοτικούς μηχανισμούς. Το ζήτημα, λοιπόν, της πολλαπλότητας, υπό την έννοια της άναρχης διαδραστικότητας των τρόπων επίλυσης των διαφορών μεταξύ κρατών και ξένων επενδυτών εμφανίστηκε και αντιμετωπίστηκε αρχικά από τη νομολογία των διαιτητικών δικαστηρίων. Τούτα καλούνταν συνήθως να αποφανθούν δεύτερα χρονικά επί μιας διαφοράς που ήδη εκκρεμούσε, ή η εκδίκαση της οποίας είχε ολοκληρωθεί, ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων του κράτους υποδοχής ή ενώπιον άλλου διαιτητικού δικαστηρίου. Και ενώ η αντιμετώπιση του ζητήματος θα ήταν απλή στο πλαίσιο μιας εθνικής έννομης τάξης, το γεγονός ότι ο ξένος επενδυτής προσέφευγε σε διαφορετικούς δικαιοδοτικούς μηχανισμούς (εθνικούς και διεθνείς) υπό διαφορετικές ιδιότητες ή στη βάση διαφορετικών νομικών εργαλείων, καθιστούσε αδύνατη την εφαρμογή των παραδοσιακών δικονομικών κανόνων αποκλεισμού παράλληλων διαδικασιών (ιδίως της εκκρεμοδικίας και του δεδικασμένου), λόγω αδυναμίας πλήρωσης των προϋποθέσεων της ταυτότητας προσώπων, της ιστορικής και νομικής αιτίας και του αιτήματος των παράλληλων προσφυγών. Η εκδίκαση εκ νέου της ίδιας ή συναφούς επενδυτικής διαφοράς μεταξύ των ίδιων ή συνδεδεμένων μερών και η έκδοση των πρώτων αντιφατικών αποφάσεων ήταν τα σημάδια μιας υποβόσκουσας κρίσης στους τρόπους επίλυσης των διαφορών μεταξύ κρατών και ξένων επενδυτών. Η παρούσα διατριβή καταγράφει όλες τις εκδοχές πολλαπλότητας που μπορούν να προκύψουν εξαιτίας της διαδραστικότητας των νομικών εργαλείων ρύθμισης της επενδυτικής διαφοράς. Κωδικοποιεί τα νομολογιακά συμπεράσματα αντλώντας εξ αυτών τους αναγκαίους κανόνες ιεράρχησης των πολλαπλών διαδικασιών. Συγκεντρώνει, έτσι, τα διάσπαρτα συμπτώματα της φερόμενης ως κρίσης του δικαίου της επίλυσης των διαφορών μεταξύ κρατών και ξένων επενδυτών, εντοπίζοντας τη θεμελιώδη αιτία τους και εξηγώντας σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση τον τρόπο με τον οποίο η πολυνομία οδηγεί στην πολλαπλότητα, καθώς και τον τρόπο με τον οποίο αυτή δύναται να αντιμετωπιστεί συνολικά ως φαινόμενο και όχι μεμονωμένα ως σύμπτωμα.